企业人才挂靠的认定与法律责任

　　“挂靠”，即所谓“企业挂靠经营”，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人（个体工商户和其他有经营行为的自然人）为挂靠人。接下来360建筑网小编带大家看看企业人才挂靠的认定与法律责任。

　　《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资格等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《建设工程质量管理条例》第七条规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位”；第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”。根据上述规定，施工企业承揽工程必须有相应资质，且必须在其资质等级范围内承揽工程。实践中因利益驱动，常出现没有资质的施工人借用有资质的施工企业的名义承揽工程，或者资质等级较低的企业借用资质等级较高的企业的名义承揽工程，此即挂靠。

　　一、挂靠的外在表现：

　　1、被挂靠者为有相应资质的施工企业

　　由于《建筑法》及《建设工程质量管理条例》均对施工企业的资质等级做了相应要求，但在现实中大量存在一些掌握了一定社会关系资源的企业或个人，他们或者完全没有施工资质，或者仅有专业分包资质或劳务分包资质，或者仅有低级别的总承包施工资质，根本无法参与只有高等级资质施工企业才能入围的工程投标中，而相对应的，一部分具有相应资质等级的施工企业，往往缺乏承揽该工程项目的能力（垫资能力或管理水平），或者即使具备承揽该项目的能力但由于大量工程招投标的暗箱操作导致其自行投标并中标的机会几乎为零，因此施工企业需要和有实力并且有关系的挂靠人进行“合作”。

　　2、挂靠人为资质较低的施工企业或者为个人

　　1）挂靠人为法人。挂靠人自身虽然具有一定资质，但其资质达不到建设项目所需要的资质要求：或其资质等级较低，或其根本不具有总承包资质，仅仅有专业分包资质或劳务分包资质，于是挂靠符合资质等级的企业参与工程投标，并以被挂靠企业的名义与建设单位签订设计、监理、施工等合同，参与工程建设。

　　2）挂靠人为自然人。这种“挂靠”，挂靠人多是包工头，有资金，有自己的管理团队，但是没有自己相应符合资质要求的企业，于是挂靠一个符合建设工程项目要求的企业，由被挂靠企业与建设单位签订合同，被挂靠企业仅收取一定的管理费。项目负责人的证书注册在被挂靠单位，其仅负责挂靠人的项目，仅对挂靠人负责，这种模式一般为挂靠人与被挂靠人长期合作。也有的项目负责人由被挂靠企业派出，施工时该项目负责人根本不出场，挂靠人现在由执行经理负责，这种模式一般为双方临时合作，或者挂靠人无相应的人员资质。

　　二、挂靠的认定

　　原建设部《1999年整顿和规范建设市场的意见》(建建〔1999〕53号)中《关于若干违法违规行为的判定》第四条规定：

　　根据《建筑法》第二十六条的规定，凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。

　　其判定条件是：（一）有无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（二）有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡具备上述条件之一的，定为挂靠行为。

　　根据该规定，挂靠（也可以称为借用资质）的判断标准有资产、财务和人事三个方面，其中人事的判断标准在《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中得到了进一步的强调，其第十五条则规定：“分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程”。

　　2014年9月1日，住房与城乡建设部印发《工程质量治理两年行动方案》，要求各级主管部门对在建的房屋建筑和市政基础设施工程项目的承发包情况进行全面检查，检查建设单位有无违法发包行为，检查施工企业有无转包、违法分包以及转让、出借资质行为，检查施工企业或个人有无挂靠行为，并责令主管部门严惩重罚各类违法行为。检查与惩罚，均以对违法行为的准确认定为基础，在这方面，住建部2014年8月4日发布并于2014年10月1日起实施的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》）则为落实《工程质量治理两年行动方案》、准确认定各类违法行为提供了依据。

　　《管理办法》第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为”。这个定义和以往的规定相比显得非常简明清晰，并且《管理办法》也对挂靠的认定标准进一步细化，其第十一条规定：

　　存在下列情形之一的，属于挂靠：

　　（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

　　（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

　　（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

　　（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

　　（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

　　（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

　　（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

　　（八）法律法规规定的其他挂靠行为。

　　该规定的第一、二项重复了挂靠的基本形式，第三、四项为分包情形下认定挂靠提供了依据，而第五项和第六、七项则可以看做是原有人事标准和财务标准的进一步具体化。细化后的挂靠认定标准显然更加具有针对性和操作性

　　三、部分省高院对“挂靠”认定标准的指导意见

　　很多省高院在司法审判指导意见中都总结了审判实务中挂靠的认定标准。这些指导意见应予特别关注。

　　1、北京高院的指导意见

　　《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日京高法发[2012]245号）第二条规定：具有下列情形之一的，应当认定为最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的“挂靠”行为：

　　（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；

　　（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

　　（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

　　（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

　　2、江苏高院的指导意见

　　《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

　　第四条规定：有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：

　　（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

　　（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

　　（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；

　　（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

　　第五条规定：承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：

　　（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；

　　（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；

　　（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；

　　（四）法律、行政法规规定的其他情形。

　　3、安徽高院的指导意见

　　安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见规定：4．同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：

　　（1）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；

　　（2）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

　　（3）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责。

　　四、挂靠的法律责任

　　1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。而根据该《司法解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。也就是说，对于挂靠而言，不仅挂靠人与被挂靠人签订的挂靠合同无效，而且被挂靠人与发包人签订承包合同也无效。

　　2、《建筑法》第六十六条规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

　　3、《管理办法》第十三条第三项规定：对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定，对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位，责令停止违法行为，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人，予以取缔，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；有违法所得的，予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位，按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚。

　　第四项规定：对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

　　4、各级法院关于挂靠法律责任的意见

　　1）最高院规定

　　最高院2004年14号《司法解释》不是很明确具体。该解释没有使用“挂靠”术语，第四条使用了“实际施工人借用有资质建筑施工企业名义”的表述。“挂靠”行为责任包括：行政、民事、刑事等责任、建设工程质量责任等。关于建设工程质量责任承担，14号《司法解释》第二十五条明确规定，总包、分包和实际施工人共同承担。

　　2）北京高院规定

　　合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者，如果合同相对人对于挂靠的事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充民事责任。

　　3）江苏高院规定

　　挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。因工程质量问题产生的责任，由挂靠人与被挂靠人共同承担。

　　因工程质量发生争议，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

　　4）山东高院规定

　　应作为共同诉讼人起诉或应诉。因合同无效造成的损失，挂靠人与被挂靠人承担连带责任。

　　5）福建高院规定

　　挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。

　　6）广东高院规定

　　施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建设工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告;被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。

　　五、关联案例

　　1、满洲里市扎赉诺尔宏基城市基础设施投资开发有限责任公司与聂绮、中国内蒙古森林工业集团森天建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

　　中华人民共和国最高人民法院

　　民事判决书

　　（2013）民一终字第100号

　　裁判观点：没有建筑施工资质的当事人，挂靠于具有建筑施工资质的建筑公司，与发包人签订的《建设工程施工合同》无效。

　　裁判摘要：本案当事人聂绮没有建筑施工资质，为了承揽涉案给、排水建设工程项目，挂靠于具有建筑施工资质的森天公司，并经双方协商，由森天公司与发包方宏基公司签订《建设工程施工合同》，之后，建设工程由聂绮施工建设。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应认定森天公司与宏基公司所签订的《建设工程施工合同》无效。宏基公司主张合同有效，法律依据不足，应予驳回。

　　2、王洪震与承德市晨都建筑安装工程有限公司、承德天和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

　　中华人民共和国最高人民法院

　　民事裁定书

　　（2013）民申字第1698号

　　裁判观点：没有施工资质的个人，挂靠在具有施工资质的公司名下，并借用该公司的名义，与发包人签订《施工协议书》无效。

　　裁判摘要：本案中王洪震作为个人，没有建筑施工资质，其挂靠在晨都公司名下，并借用晨都公司的名义，与天和公司签订《施工协议书》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当认定为无效。本案中《施工协议书》应认定为无效。

　　3、周晓刚、成都龙潭裕都实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

　　中华人民共和国最高人民法院

　　民事判决书

　　（2017）最高法民终876号

　　裁判观点：没有施工资质的个人，与具有施工资质的公司签署挂靠协议，并借用该公司的名义，与发包人签订建设工程施工合同，其挂靠协议与建设工程施工合同均无效。

　　裁判摘要：本案证据显示，2010年11月16日，外装施工单位周金康向龙潭公司发出10-1116号《工作联系单》，载明要求尽快确定周金康挂靠的建筑公司……虽龙潭公司对该证据真实性不予认可，但龙潭公司认可周金康为周晓刚父亲，李静为龙潭公司工作人员。该函件由署名“李静”签收。龙潭公司没有证据证明该函件签名为虚假，故该函件的内容一审法院予以确认。并且，结合本案其他事实，如其亿公司与周金康之间合同约定承包方式为包工、包料、包进度、包工期、包质量、包安全并对本工程的质量、安全及安全施工承担完全责任的承包方式。本案施工过程中大部分往来函件、联系函均系周金康（周晓刚）以其亿公司外装项目部或其亿公司周金康（周晓刚）项目部名义与龙潭公司之间发生。本案结算汇总表也系周晓刚在施工单位确认栏签字署名，与龙潭公司之间直接结算。《财务对账单》也载明“四川其亿公司（周晓刚项目部）所承担的项目工程经与甲方确认，所施工的工程造价为179899849.4元”，故本案名义上系其亿公司承包龙潭公司工程后将装饰装修工程分包给周金康（周晓刚），实质上是不具有资质的个人周金康（周晓刚）借用（挂靠）其亿公司资质承揽工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效的规定，本案周金康（周晓刚）与其亿公司签订的合同、其亿公司与龙潭公司签订的合同均属无效。